證券投資基金買賣股票債券的增值稅免稅優(yōu)惠，能適用于私募基金嗎？

不少私募證券投資基金管理人都有所疑惑，如果基金已在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“中基協(xié)”）完成證券投資基金的備案，且專注投資于股票、金融衍生品等二級市場，那么基金從事的例如股票買賣、收益互換、轉融通、國債逆回購、持有金融債券等交易，能適用《財政部、國家稅務總局關于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號，“36號文”）規(guī)定的“證券投資基金（封閉式證券投資基金，開放式證券投資基金）管理人運用基金買賣股票、債券”的增值稅免稅政策嗎？

這個問題的另一種表述是 “證券投資基金（封閉式證券投資基金，開放式證券投資基金）管理人運用基金”是否包括私募證券投資基金管理人運用私募證券投資基金的情況？

在規(guī)則層面，除上述括號中指明的封閉式和開放式證券投資基金外，現(xiàn)行增值稅相關規(guī)則未對“證券投資基金管理人”進一步界定。對此，實務中有正反兩種不同觀點，其主要理由和邏輯總結如下：

綜合我們對上海、福建[6]等多地的稅收征管實踐的觀察來看，多數(shù)稅務機關認為36號文的上述證券投資基金增值稅免稅規(guī)定只適用于公募基金，不適用于私募證券投資基金。其主要理由在于，不少稅務機關采取歷史解釋，認為36號文所規(guī)定的上述免稅政策是沿襲了營改增的政策，而免稅政策除非特殊規(guī)定，應做狹義限縮解釋，不能因法律概念改變而自然擴大，因此，只適用于公募證券投資基金。還有部分稅務機關則持上表所列文義解釋的觀點，認為從文義的角度，36號文也可以理解為僅適用于公募證券投資基金。因此，從實踐操作層面來看，私募基金管理人買賣股票、債券存在被征稅的風險。

此外，也有一種觀點認為，如果私募證券投資基金做了增值稅免稅備案，則可以適用免稅政策。這其實是一種循環(huán)論證的結果，雖然備案本身被認為并非一種行政確認或行政許可行為，實踐中稅務機關可能還是會進行審核。而事實上，即使完成備案，如果缺乏相關法律依據(jù)，只要未來有稅務機關內部或其他原因導致的立場變化，納稅人仍然存在被追征稅款的風險。

上述實務爭議其實源于法律規(guī)則確定性的缺失，進而引起稅收關系的不穩(wěn)定，不僅會產(chǎn)生大量爭議，同時大大增加了納稅人的遵從成本和稅務機關的征管成本。根據(jù)上述針鋒相對的觀點碰撞可知，即使采用相同的解釋方法，仍可能公說公有理婆說婆有理?？蛇x的法律解釋方法固然很多，但最核心的應該是立法目的解釋（我們對法律解釋方法論比較系統(tǒng)的討論請見《結構性存款利息應否征收增值稅？——實務爭議的法學評析》）。而回溯上述免稅政策的立法目的，這一免稅規(guī)定存在對公募基金和私募基金差別對待的正當理由嗎？

在設計稅收政策時，通常需要綜合考慮以下目標平衡：（1）鼓勵相關交易、投資工具或行業(yè)的發(fā)展；（2）保持稅收中性，與其他類型（特別是類似的）投資工具、交易的稅務處理不應有明顯差異；（3）確保不產(chǎn)生預期之外的稅收收入變化；（4）在既有稅收框架下平衡差異化稅務處理的需要；和（5）便于納稅人遵從和稅收征管。

根據(jù)營業(yè)稅時代的三個財稅文件，可以看出給予公募基金增值稅免稅優(yōu)惠實際上是一種政策選擇，即促進對證券市場的投資和發(fā)展，拓寬社會投資渠道，培育機構投資者。在這種政策選擇下，其實不會天然地形成對公募基金和私募基金本身差異化進行稅務處理的需要，因為私募證券投資基金同樣可以投資證券市場，并有利于上述政策目標的實現(xiàn)。

而稅收中性原則必然意味著相同的行為應有相同的稅務處理，不應因稅務處理的不同扭曲市場主體的選擇。這一原則對于以市場主體的交易行為作為征稅基礎的流轉稅尤其重要。如果同樣投資于二級市場的私募基金不能如公募基金一樣享受在二級市場上進行金融交易的增值稅免稅優(yōu)惠，由于稅收楔子的存在，會增加與其交易的其他二級市場投資主體的交易成本（這些交易對方很可能是能夠適用免稅優(yōu)惠的主體），進而減少市場上對于私募資本的需求，改變供需關系，造成私募基金和公募基金的不公平待遇。即使私募基金愿意自行承擔相關交易的增值稅成本，通常管理人也會將相應成本轉嫁或傳導給投資人，即由于稅收楔子的存在，進一步減少了投資人通過私募基金所取得的投資收益。

但是，暫且不論其他意圖促進公募證券投資基金這一投資工具發(fā)展的稅收政策，至少在本文所討論的買賣股票和債券免征增值稅的政策下，私募基金和公募基金的差別化稅務處理其實并沒有特殊的政策考量，而僅僅是因為營業(yè)稅時代的三個財稅文件出臺時，尚不存在私募證券基金這種二級市場投資工具。而即使如有些觀點認為的，私募基金設有較高的認購門檻，屬于“富人”的理財工具，而公募基金是對于不定向的不特定的投資者進行募集，對后者免稅更有利于縮短社會貧富差異，[7]這種差別化處理也需要相關法律規(guī)則的明確，而非對不明確規(guī)則的任意解讀。